Blog: De vervagende grens tussen horeca en detailhandel in het bestemmingsplan
In het juridische vakblad De Gemeentestem (Gst. 2021/7) is een annotatie verschenen van mr. Yuval Schönfeld van Pouderoyen Tonnaer over de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 14 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2430). In deze uitspraak was onder andere de vraag aan de orde of er sprake was van een overtreding bij een viswinkel als er vis wordt verkocht voor consumptie ter plaatse.
Dit blogartikel is een versie van de gepubliceerde annotatie die u via deze link kunt downloaden. Over de vraag of de last al dan niet te verstrekkend was, zal volgende week een apart blogartikel verschijnen.
Het verkopen voor consumptie ter plekke van diverse soorten vis was volgens het college van B & W van Amsterdam aan te merken als horeca en daardoor strijdig met het bestemmingsplan (dat ter plaatse alleen detailhandel toelaat). Aan de Seafood Shop werd daarom een last onder bestuursdwang opgelegd. De Afdeling heeft zich in de uitspraak van 14 oktober 2020 over deze kwestie gebogen. Dit fenomeen waarin de grenzen tussen horeca en detailhandel minder scherp worden (ook wel ‘blurring’ genoemd) houdt de gemoederen in de wereld van de ruimtelijke ordening bezig. Zo is in het rapport “Blurring, over de vervagende grenzen in de food retail en de beperkingen in de ruimtelijke ordening” van Lexence Advocaten & Notarissen en Bureau Stedelijke planning, p. 24 en 31 beschreven dat er veelal een krimpfolie over het ruimtelijke landschap is gelegen en traditionele begrippen worden gebruikt voor detailhandel en horeca die stammen uit vroegere tijden (zie hierover ook: A. Kamphuis, “Blurring in bestemmingsplannen”, VF & C 2016, 3). Buiten de RO-wereld, in het kader van onder andere de Drank- en Horecawet, is er al een wetsvoorstel in de maak om de mogelijkheden van ‘blurring’ te verruimen (zie Kamerstukken II, 34 961, de zogenoemde ‘Wet regulering mengformules’). Een ander interessant aspect van de uitspraak is of het bestuursdwangbesluit verder strekt dan noodzakelijk om de overtreding te beëindigen. Op deze twee aspecten wordt in onderhavig naschrift nader ingegaan.
Beschrijving van de casus
Bij een handhavingskwestie inzake overtreding van bestemmingsplanvoorschriften is natuurlijk van belang hoe de begrippen ‘horeca’ en ‘detailhandel’ hierin zijn omschreven. In casu is het bestemmingsplan “Zuidelijke Binnenstad” van toepassing, met de bestemming ‘Centrum-1’ op grond waarvan detailhandel is toegelaten. ‘Detailhandel’ wordt daarin als volgt gedefinieerd: “het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen aan personen die goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit waaronder grootschalige detailhandel, volumineuze detailhandel, tuincentrum en supermarkt". Het college neemt het standpunt in dat het gebruik ter plaatse van de Seafood Shop is te kwalificeren als ‘horeca-1’ (wat op die locatie niet is toegestaan), dat als volgt luidt: “fastfoodbedrijven, zijnde horecabedrijven die tot hoofddoel hebben het in hoofdzaak voor consumptie ter plaatse verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het voor consumptie ter plaatse verstrekken van zwak- en niet-alcoholische dranken. Onder fastfoodbedrijven worden in elk geval begrepen automatieken, snackbars en fastfoodrestaurants."
Volgens Seafood Bar (die de Seafood Shop exploiteert) moet de locatie worden aangemerkt als een viswinkel/traiteur, waarbij zij een deel van haar inkomsten mag vergaren door de verkoop van etenswaren die direct kunnen worden geconsumeerd, maar dit valt niet aan te merken als haar hoofddoel. Zij stelt dat haar activiteiten in hoofdzaak bestaan uit de verkoop van vis die niet bestemd is voor directe consumptie ter plaatse. Seafood Bar stelt dat de verkoop van haring of een broodje vis voor directe consumptie ter plekke daaraan ondergeschikt is (voor een nadere uiteenzetting over wanneer gesproken kan worden van ondergeschikte horeca wordt verwezen naar Gst. 2017/23, m. nt. Y. Schönfeld). Dit zou gebruikelijk zijn in viswinkels in Nederland. De omzet wordt voor slechts 35% gegenereerd uit producten die bedoeld zijn voor consumptie ter plaatse. Ook de inrichting van de winkel, zoals een raamtafel met krukken, maakt nog niet dat het gaat om een fastfoodrestaurant. Het is daarbij in elke viswinkel in Nederland gebruikelijk dat er haring wordt verkocht voor consumptie ter plaatse. Het college stelt daarentegen dat de activiteiten van Seafood Shop in hoofdzaak de verstrekking van op gemaksvoeding gerichte en ter plaatse bereide etenswaren betreft, bedoeld voor consumptie ter plaatse. Slechts een klein deel van het aanbod bestaat uit verse vis. Uit de controlerapporten blijkt dat een reclamebord is waargenomen met daarop de tekst: "Seafood takeaway" en een houten plank die als tafel wordt gebruikt met daaronder vier krukken. Op deze krukken worden door klanten consumpties genuttigd. Het personeel van het horecabedrijf staat vis te frituren in twee frituurbakken en verkoopt de gebakken vis aan klanten. Slechts een klein deel van de vitrine is gevuld met verse vis die kan worden meegenomen om thuis klaar te maken. Verderop links tegen de wand is een plek waar vis gebakken wordt. Hierboven hangen twee zwarte menuborden, één in het Nederlands en één in het Engels.
Horeca of detailhandel?
Bij de Afdeling ging de discussie dus voornamelijk over de vraag of er in dit geval gesproken moet worden van detailhandel, dat is toegestaan volgens het bestemmingsplan, dan wel horeca-1. De Afdeling oordeelde dat gelet op de inrichting van de Seafood Shop en de wijze waarop de ter plaatse bereide producten worden gepresenteerd, de inrichting van het pand was gericht op het verstrekken van ter plaatse bereide etenswaren en het op die locatie consumeren daarvan. In de ruimte staan tafels en stoelen en wandtafels met losse krukken. Met deze zitgelegenheid wordt uitgenodigd om de verstrekte etenswaren ter plaatse te consumeren. Dat Seafood Bar, onder verwijzing naar omzetgegevens van de maanden januari 2019 tot mei 2019, stelt slechts 35% van haar inkomen te genereren uit producten die bestemd zijn voor consumptie direct ter plaatse doet niet af aan de geconstateerde aard, uitstraling en inrichting van de Seafood Shop. Voor de Afdeling is het duidelijk: er is sprake van horeca en dus een strijdigheid met het bestemmingsplan. Het college was bevoegd om te handhaven middels een last onder bestuursdwang (de last was wel te verstrekkend, dit wordt behandeld in het volgende week te verschijnen blogartikel).
Dit is niet de eerste keer dat de vervagende grens tussen detailhandel en horeca aan de Kneuterdijk in Den Haag aan de orde komt. In ABRvS 20 juni 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA7606 was een casus aan de orde waar aan een AH to Go-supermarkt aan de Oudegracht te Utrecht een last onder dwangsom was opgelegd om het ter plaatse nuttigen van etenswaren te voorkomen en te staken. Volgens het bestemmingsplan moet tot toegelaten detailhandel worden gerekend de verkoop van elders te nuttigen drank en etenswaren. De betrokken waren mogen niet tevens bestemd zijn voor consumptie ter plaatse. De bestemming tot consumptie ter plaatse wordt niet slechts door de aard en verpakking van de te verkopen waren bepaald, maar ook door de feitelijke inrichting van de zaak (ook in de uitspraak inzake de Seafood Shop neemt de Afdeling de aard, uitstraling en inrichting van de ruimte in overweging). Voor in de winkel, aan de raamzijde, zijn twee tafels op stahoogte geplaatst. Voorts zijn deze voorzien van een bak met servetten en een bordje met de tekst "eet u smakelijk". Deze opstelling en de uitstraling die daarvan uitgaat leiden tot de conclusie dat de in de supermarkt gekochte waren (ook) bestemd en gereed zijn voor consumptie ter plaatse. In zoverre is het gebruik niet aan te merken als detailhandel.
In de casus van de Seafood Shop is er in het bestemmingsplan een begripsomschrijving van ‘detailhandel’ voorhanden. Over het verschil tussen detailhandel en horeca, als deze begrippen niet in het bestemmingsplan zijn gedefinieerd, is een heldere uiteenzetting opgenomen in de uitspraak ABRvS 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:376 inzake New York Pizza aan de Ferdinand Bolstraat in (wederom) Amsterdam. New York Pizza betoogde dat het bestemmingsplan de verkoop van kleine etenswaren ter plaatse toestaat omdat dit gekarakteriseerd dient te worden als ‘detailhandel’. Volgens vaste rechtspraak (onder meer ABRvS 30 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY9944) is een wezenlijk kenmerk van een horecabedrijf dat daar bedrijfsmatig dranken en etenswaren worden verstrekt teneinde deze ter plaatse te nuttigen. Verder onderscheidt een zodanig bedrijf zich daarin van inrichtingen dan wel winkels waar dranken en etenswaren uitsluitend worden verkocht en waar niet door middel van bijvoorbeeld de aanwezigheid van zitplaatsen de gelegenheid wordt geboden het gekochte onmiddellijk te nuttigen. Nu de locatie er op is ingericht dat gekochte etenswaren ter plaatse kunnen worden genuttigd is de verkoop van kleine etenswaren niet te beschouwen als detailhandel.
Twee soortgelijke casussen (vergelijkbaar met de zaak van de Seafood Shop) deden zich ook eerder voor in de gemeente Amsterdam. In de uitspraak ABRvS 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4427 was een aan ‘Sweet Bakery’ opgelegde last onder dwangsom aan de orde. Wederom was volgens het bestemmingsplan horeca niet toegestaan (alleen detailhandel). Volgens de last moesten de apparaten die dienen voor de bereiding van fastfood zoals churros, wafels, pizzapunten en crêpes worden verwijderd. Ook hier toetste de Afdeling of de inrichting van de ruimte gericht was op het al dan niet verstrekken van snel bereide etenswaren en het ter plaatse consumeren hiervan. In de ruimte staan tafels en stoelen en wandtafels met losse krukken. Het aanbod van niet voor consumptie ter plaatse bestemde producten was relatief gering (zie in vergelijkbare zin ook: ABRvS 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4423 over ‘Tutto Food Italian Kitchen’ te Amsterdam). Ook de uitspraak ABRvS 4 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:680, AB 2020/331, m. nt. C.M.M. van Mil past in deze lijn: de inrichting van de verkoopruimte en de presentatiewijze van de ter plaatse bereide stroopwafels geeft vooral de doorslag. Gelet hierop zijn de activiteiten in hoofdzaak gericht op het verstrekken van versbereide stroopwafels bedoeld om ter plaatse te nuttigen. Ondanks dat ook voorverpakte producten konden worden gekocht, was gelet op de inrichting van de verkoopruimte en de presentatie van die producten onaannemelijk dat deze verkoop een meer dan ondergeschikte activiteit betreft. Interessant in de ‘stroopwafels-uitspraak’ was ook dat de Afdeling in de omstandigheid dat de verse stroopwafels veelal niet in het pand, maar daarbuiten worden genuttigd, geen aanleiding ziet om er niet van uit te mogen gaan dat het hoofddoel het verstrekken van etenswaren voor consumptie ter plaatse is.
Conclusie
De les uit al deze uitspraken? De Afdeling kijkt vooral naar de aard, inrichting, uitstraling en presentatiewijze van de ruimte voor het oordeel of het gebruik is te kwalificeren als detailhandel dan wel horeca (gericht op consumptie ter plaatse).
Meer weten?
Heeft u een vraag over het ruimtelijk bestuursrecht of een bestemmingsplankwestie? Neem dan contact op met Pouderoyen Tonnaer.
Afbeelding: van Matthias Lipinski via Pixabay
