Blog: Wordt een handhavingsbesluit in bezwaar herroepen als de overtreding is beëindigd?
Het komt in de praktijk regelmatig voor dat een handhavingsbesluit wordt opgelegd vanwege een overtreding en tijdens de bezwaarfase deze overtreding alsnog wordt beëindigd (al dan niet binnen de in het handhavingsbesluit opgelegde begunstigingstermijn).
In die gevallen is het de vraag of bij het nemen van de beslissing op bezwaar met het staken van de overtreding rekening moet worden gehouden en of de last dus moet worden herroepen.
Ex tunc-toetsing bij beëindiging door overtreder en ex nunc-toetsing bij (concreet zicht op) legalisering
In het bestuursrecht is uitgangspunt dat op grond van artikel 7:11, lid 1 Awb een heroverweging plaatsvindt van het bestreden besluit. Als de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in plaats daarvan een nieuw besluit (artikel 7:11, lid 2 Awb). In beginsel moet de heroverweging in bezwaar gebeuren met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die op dat moment aan de orde zijn, zoals bijvoorbeeld ook nieuwe wetgeving of beleid of gewijzigde feitelijke omstandigheden. Dit wordt een toetsing ex nunc genoemd. Indien in de bezwaarfase ex tunc wordt getoetst, dan wordt onderzocht of ten tijde van het nemen van het primaire handhavingsbesluit, op grond van de toen bestaande (juridische) situatie, dat besluit terecht was genomen. Bij handhavingsbesluiten wordt vaak ex tunc getoetst. In de uitspraken ABRvS 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3388, ‘Steenwijkerland’, Gst. 2017/102, m. nt. Y. Schönfeld, AB 2017/57, m. nt. T.N. Sanders en ABRvS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:610, ‘Berg en Dal’, is door de Afdeling benadrukt dat bij het heroverwegen van een last onder dwangsom een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van de ex nunc-toetsing. Dat is het geval als voorafgaand aan het besluit op bezwaar de overtreding is beëindigd. De enkele omstandigheid dat de overtreding ten tijde van het besluit op bezwaar is opgeheven, hetgeen betekent dat gevolg is gegeven aan het handhavingsbesluit, is geen reden voor herroeping van dat besluit. Daarmee zou het doel van de last onder dwangsom, die erop is gericht de overtreder ertoe te bewegen zelf een einde te maken aan de illegale situatie binnen een bepaalde termijn, immers teniet worden gedaan.
Hiertegenover staat dat met aspecten als de verlening van een (legaliserende) vergunning, het inmiddels zijn ontstaan van concreet zicht op legalisering, dan wel een wetswijziging die de overtreding heeft opgeheven, wél rekening dient te worden gehouden in de beslissing op bezwaar (een toetsing ex nunc). In mijn annotatie Gst. 2018/112 heb ik beschreven dat voor de Afdeling vooral doorslaggevend is:
1. of de overtreding is opgeheven door handelen (of juist nalaten) van de overtreder;
2. dan wel de overtreding is gelegaliseerd vanwege overheidshandelen.
In de eerste situatie wordt in de bezwaarfase hiermee geen rekening gehouden (een ex tunc-toetsing). Als ten tijde van de bezwaarprocedure sprake is van een verandering van wet- en regelgeving, dan wel het bevoegd gezag de overtreding legaliseert door een vergunning te verlenen (of er nog niet daadwerkelijk een vergunning is verleend maar wel gesproken kan worden van concreet zicht op legalisering), dan wel een op handen zijnde wijziging van regelgeving, is er reden om toch met deze omstandigheid rekening te houden (een ex nunc-toetsing). De reden om in de eerste situatie toch de toetsing ten tijde van bezwaar te beperken tot een beoordeling ex tunc, waarin dus alleen wordt onderzocht of ten tijde van het primaire handhavingsbesluit terecht een last is opgelegd, is omdat dit anders een effectieve handhaving zou doorkruisen. De overtreder zou dan zonder enige juridische risico’s de illegale situatie kunnen voortzetten tot het moment van de besluitvorming in bezwaar. Bij het veranderen van wet- en regelgeving of door het verlenen van een legaliserende vergunning ligt de omstandigheid dat de overtreding is gestaakt niet in de macht van de overtreder. In dat geval is de wetgever of het bevoegde bestuursorgaan van oordeel dat inmiddels van een strijdigheid met de geldende wet- en regelgeving geen sprake meer is.
Uitspraak ABRvS 28 oktober 2020 + uitspraak rechtbank Zeeland West-Brabant 5 maart 2021
In de uitspraak ABRvS 28 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2571, ‘Greenpeace vs. Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit’ (die is gevolgd op een conclusie van Staatsraad Advocaat-Generaal Wattel), verfijnt de Afdeling de jurisprudentie over dit leerstuk. Over het toetsingskader voor de heroverweging in bezwaar in het algemeen, oordeelt de Afdeling dat het bestuursorgaan als hoofdregel zijn eerdere besluit moet heroverwegen op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de heroverweging en op basis van het op dat moment geldende recht of beleid. Het bestuursorgaan moet bij zijn heroverweging rekening houden met nieuwe feiten en omstandigheden die van belang zijn voor toepassing van de desbetreffende norm. Het bestuursorgaan moet verder rekening houden met eventueel overgangsrecht of een in een beleidsregel opgenomen overgangsregel. Er zijn echter situaties waarin het meenemen van nieuwe feiten en omstandigheden van ná het eerdere besluit niet voor de hand ligt, bijvoorbeeld door de aard van een besluit. Dit doet zich voor onder andere bij besluiten waarbij de situatie op een bepaald tijdstip (peilmoment) of in een bepaald tijdvak bepalend is. Over de heroverweging van besluiten met herstelsancties in het bijzonder oordeelt de Afdeling dat de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Daarvoor moet het bestuursorgaan bij de heroverweging feiten en omstandigheden betrekken die hebben geleid tot het eerdere besluit, maar ook nieuwe ontwikkelingen. De heroverweging kent bij dit soort besluiten dus een tweeslag:
1. Het bestuursorgaan moet bezien of het op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van het primaire handhavingsbesluit destijds terecht zijn besluit heeft genomen.
2. Nieuwe ontwikkelingen mag het bestuursorgaan alleen meenemen voor zover doel en strekking van de te handhaven norm of fundamentele rechtsbeginselen zich daartegen niet verzetten.
Niet helemaal duidelijk was of nog steeds geldt dat de last niet hoeft te worden herroepen als de overtreder gevolg geeft aan de last gedurende de bezwaarfase en dus de overtreding heeft gestaakt. De overweging dat de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm en dat nieuwe ontwikkelingen alleen mogen worden meegenomen voor zover doel en strekking van de te handhaven norm zich daartegen niet verzet, impliceert dat bij het opheffen van de overtreding door de overtreder gedurende de bezwaarfase geen herroeping dient plaats te vinden. Uit de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 5 maart 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:996, ‘gemeente Sluis’, volgt dat in dit soort gevallen nog steeds geldt dat het handhavingsbesluit niet hoeft te worden herroepen. Dat de illegale aanbouw ten tijde van de beslissing op bezwaar was verwijderd en de overtreder dus gevolg heeft gegeven aan het primaire handhavingsbesluit maakt niet dat het primaire handhavingsbesluit dient te worden herroepen. Anders zou het doel van de last onder dwangsom, die erop is gericht een overtreder ertoe te bewegen zelf een einde te maken aan de illegale situatie binnen een bepaalde termijn, immers teniet worden gedaan. Daarbij verwijst de rechtbank uitdrukkelijk naar zowel de Afdelingsuitspraak van 28 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2571, ‘Greenpeace vs. Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit’, als naar de in dit blogartikel ook behandelde uitspraak ABRvS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:610, ‘Berg en Dal’, waarin ook werd overwogen dat bij het tijdens de bezwaarfase door de overtreder voldoen aan de last er geen herroeping van het primaire handhavingsbesluit mag plaatsvinden.
Uitspraak ABRvS 17 november 2021: bevestiging eerdere jurisprudentielijnen
Op 17 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2600, ‘Bodegraven-Reeuwijk’, heeft de Afdeling nogmaals de hoofdregels van de ex nunc versus ex tunc-toetsing van handhavingsbesluiten in bezwaar bevestigd. In deze zaak waren bij het primaire handhavingsbesluit onder andere lasten onder dwangsom opgelegd voor het illegaal zijn opgericht van een brug en een steiger. Gedurende de bezwaarprocedure is aan appellant inmiddels een omgevingsvergunning verleend ter legalisering van de opgerichte brug. De steiger is door appellant tijdens de bezwaarfase verwijderd. Appellant betoogde dat het college in bezwaar de op de brug en de steiger betrekking hebbende last had moeten herroepen. Volgens de Afdeling heeft het college terecht geen aanleiding gezien de last met betrekking tot de steiger te herroepen. Het enkele feit dat appellant gevolg heeft gegeven aan de last en de steiger heeft verwijderd vóórdat het besluit op bezwaar is genomen, laat onverlet dat ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom de steiger zonder de daarvoor benodigde omgevingsvergunning aanwezig was. Voor de brug is echter gedurende de bezwaarfase een omgevingsvergunning verleend. Het college had hier ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar rekening mee moeten houden, te meer nu deze omgevingsvergunning op dat moment onherroepelijk was. Door de verleende omgevingsvergunning is de overtreding immers gelegaliseerd. Dit betekent dat het college vanaf het moment van het verlenen van de omgevingsvergunning niet langer bevoegd was om handhavend op te treden tegen de brug. Het college heeft bij het besluit op bezwaar ten onrechte de opgelegde last onder dwangsom, voor zover deze ziet op de brug, in stand gelaten. Een duidelijke uitspraak!
Meer weten?
Heeft u een vraag over het handhavingsrecht, of heeft u behoefte aan een juridisch advies over een omgevingsrechtelijke kwestie? Neem dan contact op met Pouderoyen Tonnaer.
