Blog: De Omgevingswet en de heroverweging van handhavingsbesluiten in bezwaar
In dit blogartikel wordt onderzocht welke invloed de inwerkingtreding van de Omgevingswet (op 1 januari 2024) heeft op het nemen van een beslissing op bezwaar inzake een handhavingsbesluit na genoemde inwerkingtredingsdatum.
Zoals reeds in eerder blogartikel is uiteengezet geldt bij handhavingsbesluiten vaak een uitzondering op de hoofdregel van het ex nunc toetsen in bezwaar (toetsing van de feitelijke en juridische situatie op dat moment). Handhavingsbesluiten worden vaak ex tunc getoetst (naar het moment zoals aan de orde was tijdens het primaire handhavingsbesluit).
1. Ex nunc versus ex tunc toetsing in bezwaar van handhavingsbesluiten
In het bestuursrecht is uitgangspunt dat op grond van artikel 7:11, lid 1 Awb een heroverweging plaatsvindt van het bestreden besluit. Als de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in plaats daarvan een nieuw besluit (artikel 7:11, lid 2 Awb). In beginsel moet de heroverweging in bezwaar gebeuren met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die op dat moment aan de orde zijn, zoals bijvoorbeeld ook nieuwe wetgeving of beleid of gewijzigde feitelijke omstandigheden. Dit wordt een toetsing ex nunc genoemd. Indien in de bezwaarfase ex tunc wordt getoetst, dan wordt onderzocht of ten tijde van het nemen van het primaire handhavingsbesluit, op grond van de toen bestaande (juridische) situatie, dat besluit terecht was genomen. Bij handhavingsbesluiten wordt vaak ex tunc getoetst. In de rechtspraak is voor de vraag of ex tunc dan wel nunc wordt getoetst in bezwaar bij een handhavingsbesluit dus doorslaggevend of:
1. of de overtreding is opgeheven door handelen (of juist nalaten) van de overtreder;
2. dan wel de overtreding is gelegaliseerd vanwege overheidshandelen.
In de eerste situatie wordt in de bezwaarfase hiermee geen rekening gehouden (een ex tunc-toetsing). Zie in dit verband de volgende Afdelingsuitspraken: ABRvS 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3388, ‘Steenwijkerland’, Gst. 2017/102, m. nt. Y. Schönfeld, AB 2017/57, m. nt. T.N. Sanders, ABRvS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:610, ‘Berg en Dal’ en ABRvS 17 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2600, ‘Bodegraven-Reeuwijk.’ Als ten tijde van de bezwaarprocedure sprake is van een verandering van wet- en regelgeving, dan wel het bevoegd gezag de overtreding legaliseert door een vergunning te verlenen (of er nog niet daadwerkelijk een vergunning is verleend maar wel gesproken kan worden van concreet zicht op legalisering), dan wel een op handen zijnde wijziging van regelgeving, is er reden om toch met deze omstandigheid rekening te houden (een ex nunc-toetsing). De reden om in de eerste situatie (handelen van de overtreder) toch de toetsing ten tijde van bezwaar te beperken tot een beoordeling ex tunc, waarin dus alleen wordt onderzocht of ten tijde van het primaire handhavingsbesluit terecht een last is opgelegd, is omdat dit anders een effectieve handhaving zou doorkruisen. De overtreder zou dan zonder enige juridische risico’s de illegale situatie kunnen voortzetten tot het moment van de besluitvorming in bezwaar. Bij het veranderen van wet- en regelgeving of door het verlenen van een legaliserende vergunning ligt de omstandigheid dat de overtreding is gestaakt niet in de macht van de overtreder. In dat geval is de wetgever of het bevoegde bestuursorgaan van oordeel dat inmiddels van een strijdigheid met de geldende wet- en regelgeving geen sprake meer is. Hierna wordt onderzocht of in de tweede situatie dit ook zou betekenen dat als ten tijde van de bezwaarfase de Omgevingswet in werking is getreden, dan bij de beslissing op bezwaar alsnog ex nunc toepassing zou moeten worden gegeven aan de Omgevingswet.
2. Hoe zit het bij handhavingszaken die nog lopen als de Omgevingswet in werking gaat treden?
In de Invoeringswet Omgevingswet (Staatsblad 2020, nr. 172) zijn overgangsrechtelijke regels opgenomen. In afdeling 4.1 van de Invoeringswet Omgevingswet (IOw) zijn algemene overgangsrechtelijke bepalingen opgenomen voor lopende procedures. Aanvullend hierop zijn specifiek voor lopende handhavingstrajecten in artikel 4.23 IOw (deel uitmakend van paragraaf 4.2.8 IOw) extra regels opgenomen. Volgens artikel 4.22 IOw is artikel 4.23 IOw van toepassing op de handhaving van het bepaalde bij of krachtens onder andere de Wabo, de Wet bodembescherming, de Wet milieubeheer, de Wet ruimtelijke ordening, de Monumentenwet 1988, de Woningwet en de Wet natuurbescherming. Artikel 4.23 IOw bepaalt dat als een daadwerkelijk sanctiebesluit (bijvoorbeeld een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang, maar dus niet een voornemen tot het opleggen van dergelijke lasten) is opgelegd vóór inwerkingtreding van de Omgevingswet vanwege een overtreding die heeft plaatsgevonden, die is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, blijft het oude recht nog van toepassing tot dat het sanctiebesluit onherroepelijk is geworden en volledig is uitgevoerd of ten uitvoer is gelegd (of de beschikking is ingetrokken of is komen te vervallen). In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Omgevingswet (Kamerstukken II, 2017–2018, 34 986, nr. 3, p. 493) wordt specifiek ten aanzien van sanctiebesluiten aangegeven dat wordt voorgesteld om bij op het tijdstip waarop de Omgevingswet in werking treedt (nog) lopende handhavingsprocedures te kiezen voor overgangsrecht met eerbiedigende werking, dus (populair gezegd) om tijdens het spel de spelregels niet te wijzigen. Dit uitgangspunt geldt ongeacht of er sprake is van een ambtshalve genomen sanctiebesluit of een sanctiebesluit dat wordt genomen op verzoek van een belanghebbende.
Als het gaat om de oplegging van een last onder dwangsom, dan blijft het oude recht gelden tot dat de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven (artikel 4.23, lid 1, onder c IOw). Bij de last onder bestuursdwang is geen vergelijkbare regeling opgenomen inzake de effectuering hiervan: kostenverhaal nadat een dergelijke last onherroepelijk is geworden, vindt dus plaats onder het (overigens in dit opzicht ongewijzigde) nieuwe regime van de Omgevingswet en de Awb (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 493 en 494). Na de in artikel 4.23 IOw genoemde afloopmomenten, de momenten waarop de lopende handhavingsacties formeel zijn beëindigd, zal overigens bij een nieuwe overtreding logischerwijs de nieuwe regelgeving van toepassing zijn.
In afdeling 4.1 IOw, dat algemene overgangsrechtelijke bepalingen bevat voor lopende procedures (net als in paragraaf 4.2.8 IOw dat specifiek over handhaving gaat), is ook het principe van een eerbiedigende werking van het oude recht opgenomen (het niet wijzigen van de spelregels, ongeacht de fase waarin de besluitvorming zich op de datum van inwerkingtreding van de Omgevingswet bevindt). Bij de toelichting op afdeling 4.1 IOw wordt specifiek beschreven (bij de toelichting bij de paragraaf over sanctiebesluiten wordt dit niet expliciet verwoord, maar paragraaf 4.2.8 IOw gaat eveneens uit van het beginsel van eerbiedigende werking) dat de eerbiedigende werking van het oude recht ook geldt bij het nemen van een besluit op bezwaar en wordt bij de heroverweging in bezwaar niet – als daarvan op dat moment al sprake is – de in werking getreden Omgevingswet toegepast. Voor de behandeling van (hoger) beroepszaken geldt de ex tunc-regel. Deze regel sluit volgens de wetgever goed aan op het overgangsrecht met eerbiedigende werking (Kamerstukken II, 2017–2018, 34 986, nr. 3, p. 450). Ook in de memorie van toelichting bij de Aanvullingswet natuur Omgevingswet (Kamerstukken 2017–2018, 34 985, nr. 3, p. 122) is dit zelfde principe beschreven. Beschreven wordt dat wordt voorgesteld een voorbereidingsprocedure voor besluitvorming die in gang is gezet vóór de datum van inwerkingtreding van de Omgevingswet, en waarvan de besluitvorming – inclusief een eventuele bezwaar- en beroepsprocedure tegen dat besluit – op die datum nog niet is afgerond, af te wikkelen volgens de inhoudelijke en de procedurele bepalingen van de Wet natuurbescherming. Hoewel de voorgestelde opname van de Wet natuurbescherming in de Omgevingswet beleidsneutraal is, is het voor alle bij de besluitvorming betrokken partijen, inclusief de bestuursrechter, het meest overzichtelijk als de regels niet tussentijds worden gewijzigd. Ook bij het nemen van een besluit op bezwaar geldt op grond van dit wetsvoorstel deze eerbiedigende werking en wordt bij de heroverweging niet – als daarvan op dat moment reeds sprake is – de Omgevingswet toegepast.
Doordat de wetgever dus expliciet in het overgangsrecht van artikel 4.23 IOw heeft bepaald dat als een sanctiebesluit is opgelegd vóór inwerkingtreding van de Omgevingswet vanwege een overtreding die heeft plaatsgevonden of heeft aangevangen voor inwerkingtreding van de Omgevingswet, het oude recht nog van toepassing blijft tot dat het sanctiebesluit onherroepelijk is geworden, wordt er dus afgeweken van de hoofdlijn uit de jurisprudentie dat in bezwaar ex nunc moet worden getoetst aan nieuwe wet- en regelgeving. Bij de (Invoeringswet) Omgevingswet heeft de wetgever dus toepassing gegeven aan hetgeen is bepaald in aanwijzing 5.61, lid 2 en 5.64 van de Aanwijzingen voor de Regelgeving. Aanwijzing 5.61, lid 1 bepaalt dat een nieuwe regeling niet slechts van toepassing is op hetgeen na haar inwerkingtreding voorvalt, doch ook op hetgeen bij haar inwerkingtreding bestaat, zoals bestaande rechtsposities en verhoudingen (onmiddellijke werking). Indien in een wet geen overgangsrecht wordt opgenomen heeft deze dus onmiddellijke werking. Aanwijzing 5.61, lid 2 bepaalt dat indien beoogd wordt af te wijken van hetgeen is bepaald in lid 1, dit uitdrukkelijk wordt bepaald. Aanwijzing 5.64, lid 1 bepaalt verder nog dat een nieuwe regeling een daarvoor geldende regeling blijvend (eerbiedigende werking) of voor een bepaalde periode (uitgestelde werking) van toepassing kan laten op nader aangeduide feiten of verhoudingen. De wetgever heeft het in de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Omgevingswet ook expliciet over ‘eerbiedigende werking’ van lopende procedures die zijn begonnen onder het oude recht (zie Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 93, 449 en 493).
Normaal gesproken oordeelt de Afdeling dat als hoofdregel in het bestuursrecht geldt dat de heroverweging in de bezwaarprocedure plaatsvindt met inachtneming van de feiten en omstandigheden die zich dan voordoen en de op dat moment geldende rechts- en beleidsregels. Bij het heroverwegen van een handhavingsbesluit kan dit anders zijn. Dit laat volgens de Afdeling onverlet dat intussen gewijzigde van kracht zijnde regelgeving dan wel een op handen zijnde wijziging van regelgeving wel omstandigheden zijn die het desbetreffende bestuursorgaan bij heroverweging van zijn handhavingsbesluit dient te betrekken. Een voorbeeld van een dergelijk geval waarin alsnog in bezwaar ex nunc aan gewijzigde wetgeving werd getoetst (een wijziging van de regeling van vergunningvrij bouwen in bijlage II Bor) was bijvoorbeeld aan de orde in de uitspraak ABRvS 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3388. Nader onderzoek naar het overgangsrecht van deze wijziging van het Bor (Staatsblad 2014, nr. 333, p. 17) leert dat er voor activiteiten die met deze wijziging van het Bor vergunningvrij zijn geworden niet is voorzien in een overgangsrechtelijke regeling. De wetgever bepaalde dat het nieuwe recht ten tijde van het nemen van een primair besluit of een besluit op een bezwaarschrift (ex nunc) toegepast zal moeten worden (onmiddellijke werking zoals bepaald in aanwijzing 5.61, lid 1 van de Aanwijzingen voor de Regelgeving). In de nota van toelichting bij genoemde wijziging van het Bor wordt verder ook nog beschreven dat het vergunningvrij worden van een activiteit kan betekenen dat het bevoegd gezag niet langer bevoegd is om handhavend op te treden. Het gevolg is dat de aanvraag om een handhavend optreden moet worden afgewezen of het primair genomen handhavingsbesluit in bezwaar moet worden herroepen. Voor nog niet geëffectueerde handhavingbesluiten die zich in het procedurestadium van beroep of hoger beroep bevinden of handhavingsbesluiten die al onherroepelijk zijn, komt bij het vergunningvrij worden van activiteiten de vraag aan de orde of effectuering van de herstelsanctie nog opportuun is. Dat dient volgens de nota van toelichting bij het Bor van geval tot geval te worden bezien. Ten aanzien hiervan is meest voor de hand liggend dat in die situaties besloten wordt om het besluit inzake de herstelsanctie in te trekken. Er zal in het algemeen geen belang mee zijn gediend om een bouwwerk te laten afbreken, dat vervolgens vergunningvrij kan worden herbouwd. In dat verband is ook van belang dat de oplegging van een herstelsanctie geen bestraffend (punitief) doel dient.
In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Omgevingswet is bij de afdeling over het overgangsrecht voor sanctiebesluiten iets dergelijks niet bepaald. Bij het overgangsrecht van de Omgevingswet is, anders dan bij de wijziging van het Bor uit 2014, juist expliciet gekozen voor een eerbiedigend overgangsrecht (overeenkomstig aanwijzing 5.64 van de Aanwijzingen voor de Regelgeving). Het is de vraag of in een dergelijke situatie het alsnog vasthouden aan een sanctiebesluit, terwijl de Omgevingswet de overtreding heeft gelegaliseerd (mocht zo’n situatie aan de orde zijn) niet over de band van de evenredigheid toch zou moeten leiden tot een intrekking van de last. De rechtspraak zal zich over een dergelijke casus moeten buigen.
Ook uit een uitspraak van de CBb van 19 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:309, kan worden afgeleid dat uit artikel 7:11 Awb volgt dat bij de heroverweging in bezwaar in de regel wordt uitgegaan van het recht dat geldt ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar, tenzij uit de wet of uit de aard van het betrokken besluit anders voortvloeit. Bij de Omgevingswet volgt dit dus uit artikel 4.23 IOw. Dit voorgaande volgt ook uit de uitspraak ABRvS 28 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2571. Overwogen wordt dat het bestuursorgaan bij zijn heroverweging rekening moet houden met nieuwe feiten en omstandigheden die van belang zijn voor toepassing van de desbetreffende norm. Het bestuursorgaan moet verder rekening houden met eventueel overgangsrecht of een in een beleidsregel opgenomen overgangsregel. Ook in de rechtsliteratuur wordt dit voorgaande bevestigd (Verbeek, ‘Tekst & Commentaar Awb’, Kluwer, commentaar bij artikel 7:11 Awb), waar wordt beschreven dat het uitgangspunt van volledige heroverweging met zich meebrengt dat in beginsel bij de heroverweging getoetst moet worden aan de wettelijke voorschriften zoals die op dat moment luiden. Dit geldt uiteraard alleen als de wijziging van de wettelijke voorschriften onmiddellijke werking heeft, niet indien in overgangsrechtelijke bepalingen is voorzien. Bij de (Invoeringswet) Omgevingswet is er dus sprake van een situatie waarbij uit de wet volgt dat het oude recht tijdens de bezwaarfase nog van toepassing blijft.
Concluderend, de jurisprudentielijn dat bij de beslissing op bezwaar rekening moet worden gehouden met gewijzigde wetgeving zal dus, gezien hetgeen over de eerbiedigende werking van het oude recht expliciet is bepaald door de wetgever in de Invoeringswet Omgevingswet en de bijbehorende memorie van toelichting, niet gelden voor handhavingszaken die zijn begonnen door het opleggen van een sanctiebesluit vóór inwerkingtreding van de Omgevingswet en waar op het bezwaar wordt besloten ná de inwerkingtreding van de Omgevingswet. De Omgevingswet wordt in die gevallen dus niet toepasselijk. Het is de vraag of in een dergelijke situatie het alsnog vasthouden aan een last, terwijl de Omgevingswet de overtreding heeft gelegaliseerd (mocht zo’n situatie aan de orde zijn) niet over de band van de evenredigheid toch zou moeten leiden tot een intrekking van de last. De rechtspraak zal zich over een dergelijke casus moeten buigen.
Meer weten?
Heeft u een vraag over het handhavingsrecht, of heeft u behoefte aan een juridisch advies over een omgevingsrechtelijke kwestie, dan wel over de komende Omgevingswet? Neem dan contact op met Pouderoyen Tonnaer.
